Außerordentliche Kündigung aufgrund Zahlungsverzug des Franchisenehmers
LG Braunschweig, Urteil vom 06.10.2010 – 22 O 1043/09 –
Tenor:
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Auf die Widerklage der Beklagten zu 1) wird der Kläger wie folgt verurteilt:
1. Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte zu 1) und Widerklägerin 111.750,00 US-Dollar, umgerechnet in Euro zu dem in Deutschland zurzeit der Zahlung maßgeblichen Wechselkurses, nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.06.2010.
2. Er wird weiter verurteilt, an die Beklagte zu 1) und Widerklägerin das zum Betrieb der ... übergebene Betriebshandbuch zurückzugeben.
3. Er wird verurteilt, an die Beklagte zu 1) und Widerklägerin einen Betrag in Höhe von 118.121,00 € nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.06.2010 zu zahlen.
Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
IV.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
V.
Streitwert: 1.818.567,20 €
Tatbestand:
Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagte zu 1) und 2) auf Schadenersatz nach gekündigtem Franchisevertrag in Anspruch; die Beklagte zu 1) und Widerklägerin macht ihrerseits Schadensersatzansprüche gegen den Kläger aus dem gekündigten Franchisevertrag geltend.
Die Beklagte zu 1) ist die europäische Franchisezentrale des Franchisesystems ... mit über 30.000 Franchisebetrieben. Inhaberin u.a. der deutschen Marke ... ist die ..., die die Beklagte zu 1) als Lizenznehmerin zur Durchsetzung der Markenrechte bevollmächtigt hat. Gegenstand des Franchisesystems ist ... . Für die Beklagte zu 1) hat die Beklagte zu 2) die Verwaltung in Deutschland übernommen.
Der Kläger hat - zunächst mit seiner Ehefrau - mit der Beklagten zu 1) einen Franchisevertrag vom 16.07.2004 über den Betrieb eines ... in ..., geschlossen. Darüber hinaus hat er mit der Beklagten zu 1) weitere Franchiseverträge vom 19.12.2006 und 01.02.2007 über weitere ... in den ... und ... geschlossen.
Nach Ziffer 9 b) sind Franchisenehmer der Beklagten zu 1) berechtigt, die Rechte aus diesem Vertrag zum Betrieb ... auch an eine Kapitalgesellschaft zu übertragen, wobei gemäß Ziffer 9 b) Abs. 6 die persönliche Haftung des Franchisenehmers im Rahmen des Untermiet-/Unterpachtvertrages bestehen bleibt. Von dieser Möglichkeit hat der Kläger durch Gründung der ... Gebrauch gemacht, in die er mit Einbringungs- und Übertagungsvertrag vom 21.12.2006 sein Einzelunternehmen ... eingebracht hat.
Die Franchisegebühren und Werbekostenbeiträge waren jeweils prozentual an den Bruttoumsatz(8% bzw. 4,5%“ gekoppelt (§ 5)Nach Ziffer 7 der Franchiseverträge beträgt die reguläre Laufzeit des Franchiseverhältnisses 20 Jahre. Ziffer 8 enthält Vorschriften über die außerordentliche Kündigung, insbesondere bei Vertragsverletzung, wie der Nichtzahlung von Geldern an die Beklagte zu 1). Über Streitigkeiten sollte nach Ziffer 10 durch ein Schiedsgericht in New York entschieden werden.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Franchiseverträge verwiesen.
Nach dem Franchisevertrag (Ziffer 5 b) i. V. mit dem zugehörigen Betriebshandbuch sind die Franchisenehmer verpflichtet, die wesentlichen Zutaten ... insbesondere ... bei den dafür vorgesehenen Lieferanten zu beziehen. Für die Auswahl dieser Produkte zuständig ist eine Einkaufsgemeinschaft sämtlicher europäischer Franchisenehmer der Beklagten zu 1) namens ... . Als Lieferant für Deutschland ist durch die ... die Firma ... bestimmt worden.
Im Sommer des Jahres 2008 kam es zu folgenden Lieferproblemen:
Mit E-Mail vom 13.06.2008 warnte eine Mitarbeiterin der Beklagten zu 2) hinsichtlich eines Qualitätsmangels für ... die ein Mindesthaltbarkeitsdatum bis zum 29.03.2009 aufwiesen. Laut Empfehlung der Beklagten zu 2) sollten für die Übergangszeit ... für die Zubereitung von ... und ... verwendet werden.
Der Kläger reagierte mit zwei E-Mails vom 13.06.2008, die er als offizielle Abmahnung bezeichnete und in der er die Royalties-Abbuchungsermächtigung kündigte (Anlage K 5, K 6). Mit weiterer Abmahnung vom 25.06.2008 bemängelte der Kläger zusätzlich, dass ... nicht geliefert worden waren. Weiter kündigte er einen Schadenersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung gemäß § 280 BGB an und verwies auf die bereits mitgeteilte Kündigung des Abbuchungsauftrages der Franchisegebühren. Zukünftige Zahlungen sollten nur noch gegen Rechnungsvorlage abzüglich der Ansprüche wegen Schlecht- bzw. Nichterfüllung des Vertrages erfolgen.
Mit weiterer Abmahnung vom 11.07.2008 rügte der Kläger eine Lieferung von ... vom 07.07.2008, die mit einer grießartigen, schleimigen Masse überzogen gewesen seien.
Mit weiterer Abmahnung vom 14.07.2008 rügte der Kläger Nichtlieferung von ... .
Weiterer Gegenstand einer Abmahnung war ein Rückruf der Beklagten zu 2) vom 01.08.2008 hinsichtlich des Produktes ... . In seinem Abmahnungsschreiben vom 04.08.2008 behauptete der Kläger diesbezüglich Mindereinnahmen von 3.428,60 €.
Wie angekündigt, hatte der Kläger den Abbuchungsauftrag hinsichtlich der Franchisegebühren stornieren lassen, so dass die Beklagte zu 2) keine Franchisegebühren mehr einziehen konnte. Antworten auf seine Abmahnungen erhielt der Kläger nicht.
Unter dem 07.07.2008 rügte die Beklagte zu 2) die Nichtzahlung der Franchisegebühren nach § 8 a und kündigte an, den Franchisevertrag zu kündigen, falls die Vertragsverletzung nicht binnen von 10 Tagen nach Erhalt des vorliegenden Schreibens behoben worden seien. Zu diesem Zeitpunkt bestand ein hinsichtlich des Franchisevertrages Nr. ... Rückstand in Höhe von 751,92 € (K 11). Nachdem der Kläger die Franchisegebühren nicht ausglich, kündigte die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 22.07.2008 alle drei Verträge. Der Kläger ließ die Kündigung durch Schreiben seines früheren Prozessbevollmächtigten vom 05.08.2008 unter Hinweis auf fehlende Vollmacht der Vertragspartnerin unter Bezugnahme auf § 174 BGB zurückweisen.
Der Kläger zahlte auch im Anschluss weiterhin keine Franchisegebühren. Daraufhin erfolgten am 10.09.2008 erneute Abmahnungen durch die Beklagte zu 2) wegen der Zahlungsrückstände. Die Zahlungsrückstände betrugen zu diesem Zeitpunkt insgesamt 22.114,14 € (...) . Nachdem der Kläger die Franchisegebühren dennoch nicht ausglich, kündigte die Beklagte zu 2) mit jeweiligen Schreiben vom 22.09.2008, denen eine Vollmacht der Beklagten zu 1) beigefügt war, sämtliche Verträge des Klägers. Weiter wies sie daraufhin, dass sie ein Schiedsgerichtsverfahren einleiten werde.
Im Hinblick auf die Ziffer 10 c) betrieb die Beklagte zu 1) ein Schiedsgerichtsverfahen in den USA, von dem der Kläger im November 2008 Post erhielt. Da er sich in dem dortigen Verfahren nicht verteidigte, erhielt er Ende Januar ein englischsprachiges Schiedsurteil des US-Schiedsgerichts, in dem er zu einer Zahlung von 30.759,14 € und 17.011,27 € verurteilt wurde und festgestellt wurde, dass die Franchiseverträge beendet seien.
Anfang Februar besuchte der Chef von ... den Kläger. Angestrebte Lösungsmöglichkeiten wurden nicht gefunden; beide Seiten verlangten voneinander ein „Nachgeben“. Daraufhin erklärte der Kläger mit Schreiben seines früheren Prozessbevollmächtigten vom 20.03.2009 seinerseits die außerordentliche Kündigung der Franchiseverträge mit Fristsetzung bis zum 09.04.2009, eine Schadensersatzforderung des Klägers auf entgangenen Gewinn dem Grunde nach anzuerkennen.
Trotz der jeweiligen Kündigungen wurden die ... aus den zugrundeliegenden Franchiseverträgen von der ... weiter betrieben, wobei weiterhin Belieferung durch die zuständige Lieferantin erfolgte. Mit Schreiben vom 22.04.2009 forderte die Beklagte zu 1) den Kläger und seine Ehefrau auf, das ... in ... bis zum 06.05.2009 unkenntlich zu machen. Die .. wurden dennoch weiterbeliefert und bist zum 29.04.2009 meldete die ... mit dem dafür vorgesehenen System auch die jeweiligen Umsätze, die Grundlage für die Berechnung der Franchisegebühren waren. Als die Lieferantin ... davon erfuhr, dass die Verträge gekündigt waren, stellte sie Ende Juli 2009 die Belieferung zunächst ein. Auf Anweisung der Beklagten zu 1), die weiterhin nach einvernehmlichen Möglichkeiten suchte, wurde die Belieferung ab Mitte August wieder aufgenommen. Am 25.09.2009 stellte der Kläger Insolvenzantrag für die ... und stellte den Betrieb ein. Mit Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 02.12.2009 wurde über das Vermögen der ... das Insolvenzverfahren eröffnet.
Seit Juli 2009 verhandelte der Kläger mit der Beklagten zu 1) über eine vergleichsweise Erledigung durch Übertragung der ... auf andere Betreiber. Ein derartiger Verkauf kam nicht zustande. Inzwischen werden die früher vom Kläger betriebenen ... von neuen Franchisenehmern an den betreffenden Standort betrieben.
Der Kläger ist der Ansicht,
die Kündigungen der Beklagten zu 2) vom 22.07.2008 und 22.09.2008 seien unwirksam: Die Kündigung vom 22.07.2008 sei bereits mangels Vorlage einer Vollmacht der Beklagten zu 1) gem. § 174 BGB unwirksam. Die Kündigung vom 22.09.2008 sei unwirksam, weil er die Franchisegebühren im Hinblick auf von der Beklagten zu 1) zu vertretende Qualitätsmängel der gelieferten ... berechtigterweise zurückhalten durfte. Die Beklagte zu 1) gebe dazu selbst an, dass ihre Lieferanten einer Qualitätsprüfung unterzogen würden.
Darüber hinaus sei auch die Kündigung eines 20 Jahre lang laufenden Franchisevertrages wegen eines Zahlungsrückstandes von lediglich 9.500,00 € für drei Franchiseverträge unverhältnismäßig. Nach der – wenn auch unwirksam – Kündigung vom 22.07.2008 habe von ihm auch nicht mehr erwartet werden können, dass er die Franchisegebühren weiter zahle. Dazu beruft er sich auf das Urteil des Kammergerichts vom 21.11.1997 (5 O 5398/97).
Hinsichtlich seiner Anträge ist der Kläger folgender Ansicht:
Der Feststellungsantrag zu 1.) sei zulässig, da er angesichts weiterer Gerichtsverfahren mit Vermietern bzw. seinem ursprünglichen Prozessbevollmächtigten den ihm entstandenen Schaden, für den er sich auf Schadensersatz in Form des Vertragsaufhebungsschadens beruft, noch nicht beziffern könne. Die Schäden würden überschlägig 6 Mio. Euro betragen, wobei er nach dem bilanziellen und kaufmännischen Vorsichtsprinzip bei der Bewertung ausgegangen sei.
Neben dem Antrag auf Feststellung von Schadensersatz könne er auch Ausgleichsansprüche nach § 89 b HGB analog verlangen, da er als Franchisenehmer einer strengen Bezugsbindung unterlag. Weiter habe er Anspruch auf Ersatz der Investitionskosten für die Ausstattung seiner Restaurants. Hinsichtlich der Höhe der jeweiligen Investitionskosten wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 12.08.2010 verwiesen.
Schließlich ist der Kläger der Ansicht, er habe gegen die Beklagte zu 1) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 200.000,00 € im Hinblick auf die endgültige Verweigerung der Übertragung der ...an einen Käufer. Dazu behauptet er, ein konkretes Angebot eines Interessenten über einen Gesamtpreis von 200.000,00 € für die drei Restaurants gehabt zu haben, wofür auf eine E-Mail vom 21.07.2009 (Anlage K 28 a) verweist.
Der Kläger beantragt,
1.
festzustellen, dass die Beklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sei, den Kläger alle Schäden zu ersetzen, die ihm durch die von ihm ausgesprochene Kündigung vom 20.03.2009 der Franchiseverträge mit der Beklagten zu 2), mit der Nr.... entstanden sind und in Zukunft noch entstehen werden.
2.
die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger alle Investitionskosten, die dieser im Zusammenhang mit dem Abschluss und der Durchführung des Franchisevertrages mit der Nr. ... getätigt hat, zu zahlen und zwar in Höhe von € 186.517,42;
3.
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger alle Investitionskosten, die dieser in Zusammenhang mit dem Abschluss und der Durchführung des Franchisevertrages mit der Nr. ... getätigt hat, zu zahlen und zwar in Höhe von € 121.964,06;
4.
die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger alle Investitionskosten, die dieser in Zusammenhang mit dem Abschluss und der Durchführung des Franchisevertrages mit der Nr. ... getätigt hat, zu zahlen und zwar in Höhe von € 77.844,27;
5.
die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger € 200.000,00 Schadensersatz im Hinblick auf die endgültige Verweigerung der Übertragung des ... zu zahlen.
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen;
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt die Beklagte zu 1),
I.
den Kläger zu verurteilen,
1.
An die Beklagte zu 1) für die widerrechtliche Benutzung des Kennzeichens ... für die drei ... in ... in der Zeit vom 29.04.2009 bis 25.09.2009 (= 149 Tage) einen pauschalierten Schadensersatz von 250,00 US-Dollar pro Tag und pro Restaurant zu zahlen, insgesamt 111.750,00 US-Dollar, umgerechnet in Euro zu dem in Deutschland zurzeit der Zahlung maßgeblichen Wechselkurs, nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus sei Rechtshängigkeit,
hilfsweise,
a)
der Beklagten zu 1) Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang er seit dem 29.04.2009 im geschäftlichen Verkehr für den Betrieb der drei in ... gelegenen, auf den Verkauf von ... das Kennzeichen ... benutzt hat bzw. durch seine Betriebsgesellschaft, die ... , hat benutzen lassen und dazu unter der Kennzeichnung ... seit dem 29.04.2009 bis zur Schließung der ... Rechnung zu legen sowie unter der Eingabe der Art und des Umfanges der seit dem 24.09.2008 betriebenen Werbung,
b)
an die Beklagte zu 1) einen nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden Betrag in Höhe von 12,5 % von dem Umsatz abzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen, den der Kläger bzw. die ... in der Zeit vom 29.04.2009 bis zum 25.09.2009
mit dem unter Ziffer a) genannten drei ... erzielt hat, nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit.
2.
An die Widerklägerin das zum Betrieb der ... übergebene Betriebshandbuch zurückgeben.
3.
An die Widerklägerin einen Betrag von 118.121;00 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.07.2009 zu bezahlen.
II.
Festzustellen,
dass der Kläger der Beklagten zu 1) allen etwaigen weiteren Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns zu ersetzen hat, der der Widerklägerin oder der Firma ... entstanden ist und künftig noch entsteht, und zwar auf Grund der vom Kläger wegen seines Zahlungsverzuges veranlassten fristlosen Kündigung der Franchiseverträge Nr. ... zum 24.09.2009 und/oder auf Grund der widerrechtlichen Nutzung des Kennzeichens ... für die 3 ... in der Zeit vom 24.09.2008 bis 25.09.2009, soweit diese Schaden den sich nach Ziffer 1 Nr. 1 ergebenden Schadensersatz und den in Ziffer 1 Nr. 3 in Höhe von 84.110,40 € enthaltenden Schadensersatz übersteigt.
Der Kläger beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten zu 1) und 2)
Erheben zunächst die Einrede der Schiedsgerichtsvereinbarung gem. Ziff. 10 des Vertrages. Weiter vertreten sie die Ansicht, die Beklagte zu 2) sei nicht passiv legitimiert.
In materieller Hinsicht verteidigen sie die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 2) in Vollmacht der Beklagten zu 1) ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 22.09.2008 im Hinblick auf die erheblichen Rückstände mit Franchisegebühren. Zum Einbehalt der Franchisegebühren sei der Kläger nicht berechtigt gewesen, da weder die Beklagte zu 1) noch die Beklagte zu 2) die Verantwortung für nicht fehlerfreie Lieferungen der ... treffe, da die Lieferanten durch die Einkaufsgemeinschaft der Franchisenehmer ... bzw. die jeweiligen Lieferanten für die Qualität der Produkte zuständig seien. Zudem sei es auch bei einer Qualitätskontrolle im ... nicht in jedem Fall möglich, zu verhindern, dass in Einzelfällen die Qualität nicht erreicht werde. Sie habe zumindestens ihre Aufgabe wahrgenommen, vor evtl. fehlerhaften Produkten zu warnen. Der Kläger habe mit seinen kurz aufeinanderfolgenden Abmahnungen offenbar das Ziel verfolgt, auf Seiten der Beklagten innerhalb relativ kurzer Zeit vermeintliche Pflichtverstöße zu dokumentieren, um sich von seinen Zahlungspflichten lossagen zu können. Im Übrigen sei der Höhe nach die Gesamthaftung jedenfalls auf 80.000,00 US-Dollar beschränkt (Ziffer 18 a).
Der Franchisebetrag sei mit der fristlosen Kündigung vom 22.09.2008 bereits beendet. Die Kündigungserklärungen hätten keinen Verstoß gegen die Pflichten aus den Franchiseverträgen begründet und jedenfalls die fristlose Vertragskündigung des Klägers vom 20.03.2009 nicht gerechtfertigt. Hilfsweise akzeptierte die Beklagte zu 1) die vom Kläger erklärte Kündigung vom 22.03.2009.
Handelsvertreterausgleichsansprüche bestünden bereits deshalb nicht, weil der Kläger nicht zur Übertragung seines Kundenstammes auf den Vertragspartner verpflichtet gewesen sei. Zudem seien die vom Kläger bzw. der insolventen ... betriebenen ... durch Dritte übernommen worden, nicht von der Beklagten zu 1).
Schäden wegen getätigter Investitionen könne der Kläger nicht geltend machen, da er das Anlagevermögen einschließlich der Sachanlagen auf die ... übertragen habe. Auch sei ein evtl. Anspruch auf Grund der fristlosen Kündigung ausgeschlossen.
Auch aus dem gescheiterten Verkauf der Franchise Restaurants stünde dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nicht zu, da er nach der fristlosen Kündigung keine Rechte des Verkaufs an Dritte mehr gehabt habe. Dazu hätte es u. a. bedurft, dass der Kläger die rückständigen Franchisegebühren gezahlt hätte.
Ihre Widerklageanträge begründet die Beklagte zu 1) wie folgt:
Ihr stehe nach Ziffer 8 e) wegen unberechtigter Markennutzung der eingetragenen Marke ... ein pauschalierter Schadensersatz für die Zeit vom 29.04. – 25.09.2005 zu, mithin bei 149 Tagen á 250,00 US $ ein Anspruch in Höhe von 117.750,00 €.
Den weiter geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 118.121,00 € stützt die Beklagte zu 1) auf vertragliche Ansprüche aus den gemeldeten Umsätzen gemeldeten Franchisegebühren bis zum 23.09.2008; insoweit wird auf die Aufstellung der Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 13.07.2010 (Seite 6, B. 127 d. A.). Den weiteren Zahlungsanspruch in Höhe von 84.110,40 € stützt die Beklagte zu 1) auf Schadensersatz im Sinne von Lizenzanalogie, den sie ebenfalls auf Basis der gemeldeten Umsätzen bis zum 28.04.2009 stützt. Hinsichtlich der Berechtigung wird erneut auf den Schriftsatz der Beklagten vom 13.07.2010, Seite 8, Bl. 129 d. A., sowie auf die Anlage WK 4 verwiesen.
Zur Begründung ihres Feststellungsantrages führte die Beklagte zu 1) aus, dass dadurch weiterer Schaden folgen solle, der auf Marktverwirrung und über den Schadensersatz aus Lizenzanalogie hinaus folge.
Zur Widerklage ist der Kläger der Ansicht, er sei nicht passiv legitimiert. Mit dem Einbringungs- und Übertragungsvertrag auf die ... habe er die den Stores zuzuordnenden Vermögensgegenstände, Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnisse mit schuldrechtlicher Wirkung zum 01.01.2007 auf die inzwischen insolvente ... übertragen; insoweit müsse sich die Beklagte zu 1) an den Insolvenzverwalter der ... .
Entscheidungsgründe
Die Klage ist unbegründet. Die Widerklage ist zum Teil begründet; teilweise ist sie unbegründet.
A) Zur Klage:
1. Die Klage ist trotz der Schiedsvereinbarung in Zift 10 c des Franchisevertrages zulässig, da die als formularmäßig anzusehendes Schiedsvereinbarung, die ein Verhandlung in ..., vorsieht, den Kläger als Franchisenehmer wegen strukturelle Unterlegenheit gröblich benachteiligt; insoweit wird auf die überzeugenden Gründe der bereits ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen verwiesen (OLG Bremen OLGR Bremen 2009, 155-157, OLG Dresden IHR 2008, 119-122), denne sich die AKmme inhaltlich voll anschließt.
II.
Die Klage gegen die Beklagte zu 2) – mit dem gegen die Beklagte zu 2) ausschließlich gestellten Klagantrag zu 1)- ist unbegründet, da die Beklagte zu 2) nicht passiv legitimiert ist.
Vertragspartnerin des Klägers bzw. seiner Ehefrau ist nicht die Beklagte zu 2), sondern die Beklagte zu 1). Die Beklagte zu 2) hat lediglich im Auftrag der Beklagten zu 1) gehandelt, ohne dabei Vertragspartnerin geworden zu sein. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte zu 2) nicht Vertragspartnerin geworden ist, hat der Kläger die durch die Beklagte zu 2) ausgesprochene Kündigung vom 22.07.2008 auch wegen mangelnder Vorlage einer Vollmacht zurückgewiesen.
Andere rechtliche Gesichtspunkte, aus denen dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) Ansprüche im Hinblick auf den Klagantrag zu 1). Zustehen könnten, sind nicht ersichtlich.
III.
Auch die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist unbegründet, da dem Kläger die von ihm mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche bzw. der Anspruch auf Handelsvertreterausgleich nicht zusteht, da er sich nicht auf eine von der Beklagten zu 1) verschuldete vorzeitige Beendigung der Franchiseverträge stützen kann.
Voraussetzung für die vom Kläger beanspruchten Schadenersatzansprüche incl. des Handelsvertreterausgleichsanspruchs (Anträge 1. - 5.) wäre, dass der Kläger wegen vertragsverletzenden Verhaltens der Beklagten zu 1) die Franchiseverträge mit seiner Kündigung vom 20.03.2009 wirksam vorzeitig berechtigt beendet hätte. Dabei hat der Kläger seine Kündigungserklärung vom 20.03.2009 auf die ungerechtfertigte Kündigung der Beklagten zu 1) und insbesondere die Einhaltung des Schiedsgerichtsverfahrens in ... und den unwirksamen Schiedsspruch gestützt.
In der Tat ist eine unberechtigte Kündigung nicht unwirksam, sondern kann auch eine Gegenkündigung rechtfertigen, wobei dies aber nicht automatisch gilt, sondern auch etwaiges Fehlverhalten des ursprünglichen Kündigungsgegners zu berücksichtigen ist (Höpfner in Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, 2. Aufl. , Kapitel 12 Rdnr. 63). Vorliegend war aber die Kündigung der Beklagten vom 22.09.2008 wegen Zahlungsverzuges wirksam, so dass der Kläger seine Gegenkündigung vom 20.03.2009 nicht auf eine unberechtigte Kündigung der Beklagten zu 1) stützen kann:
Im Einzelnen:
1.)
Zwar war die zunächst über die Beklagte zu 2) vom 22.07.2008 erklärte Kündigung unwirksam, da sie nicht von der Beklagten zu 1) stammte und die daher nach § 174 BGB erforderliche Vollmacht der Kündigung nicht beigefügt war. Insoweit hat der Kläger die durch die Beklagte zu 2) erklärte Kündigung vom 22.07.2008 zu Recht durch Schreiben seines damaligen Prozessbevollmächtigten vom 05.08.2008 zurückweisen lassen, ohne auf die Kündigung in der Sache einzugehen.
2.)
Dagegen hat die Beklagte zu 2) den Kündigungen vom 22.09.2008 die erforderlichen Vollmachten der Beklagten zu 1) beigefügt, so dass keine Bedenken gegen die Kündigung im Hinblick auf § 174 BGB bestehen.
Der Beklagten zu 1) stand auf Grund des erheblichen Zahlungsverzuges des Klägers auch ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung zur Seite.
Es ist allgemein anerkannt, dass auch lang laufende Verträge, wie der hier auf 20 Jahre festgeschriebene Franchisevertrag, jedenfalls bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden können. Dies gilt insbesondere dann, wenn wie in Zift 8 vertraglich wichtige Gründe für eine fristlose Kündigung geregelt worden sind. Eine wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn dem kündigenden Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beidseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (Höpfner in Giesler/Nauschütt, a. a. 0 , Kapitel 12 Rdnr. 45.).
Bei der Abwägung sind Art und Dauer des Vertragsverhältnisses, die Ausgestaltung der persönlichen und sachlichen Beziehungen, die bisherigen Leistungen des Franchisenehmers und das eigene Verhalten des Kündigenden zu berücksichtigen, wobei ein besonders wichtiges Kriterium die Dauer der Vertragsbindungen darstellt (Kammergericht, Urteil vom 11.11.1997 - 5 U 5398/97 - KGR Berlin 1998, 102-105, -„Burger King“ -, Rz. 43 zitiert nach Juris). Dabei begründet die lange Dauer eines Vertrages einerseits Schutz für den Handelsvertreter bzw. Franchisenehmer , wobei andererseits auch beim Unternehmer bzw. Franchisegeber bei langer Laufzeit eines Vertrages ein besonderes Interesse an einer auch kurzfristigen Beendigung des Vertragsverhältnisses besteht (von Hoyningen-Huene in MünchKomm zum HGB, 2 Auf!., § 89 a Rdnr. 16). Bei der Interessenabwägung sind auch Art und Gewicht der Vertragsverletzung zu berücksichtigen , wobei eine Verletzung der Hauptleistungspflichten, z. B. der Gebührenzahlungspflicht, in der Regel einen wichtigen Grund darstellt (Höpfner in Giesler/Nauschütt, a.a.O., Kapitel 12 Rdnr. 45 a).
In der zweiten Prüfungsstufe, ob trotz Vorliegen eines wichtigen Grundes dem Vertragspartner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zugemutet werden kann, besteht insoweit auch eine Wechselbeziehung: Bei besonders schweren Vertragsverstößen sind geringe Anforderungen an die Intensität der Verletzungsverhandlung zu stellen (Höpfner in Giesler/Nauschütt, a.a.O., Kapitel 12 Rdnr. 45 a).
Vorliegend ist im Franchisevertrag der Parteien unter Ziffer 8 a) geregelt, dass die Beklagte zu 1) nach schriftlicher Anzeige von 10 Tagen nach Ablauf der Frist mit sofortiger Wirkung den Vertrag kündigen kann, wenn die nach dem Vertrag geschuldeten Zahlungen nicht erfolgen. Diese Regelung stimmt grundsätzlich mit dem allgemein anerkannten Grundsatz überein, dass es sich bei der Zahlung der Franchisegebühren um eine Hauptleistungspflicht aus dem Vertrag handelt, so dass - nicht berechtigte - Nichtzahlung von Franchisegebühren und Werbegebühren einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (Flohr, Franchisevertrag, 3. Auf!., § 28 Ziffer 3, Höpfner in Giesler/Nauschütt, Kapitel 12 Rdnr. 55). Problematisch ist die vertragliche Regelung allerdings insoweit, als bereits nach Ablauf von 10 Tagen eine Kündigung möglich sein soll (Flohr, Franchisevertrag § 28 Ziffer 3, KG, Urteil vom 21.11.1997 - 5 U 5398/97 - Rz. 43). Insoweit wird gefordert, dass ein Zahlungsverzug jedenfalls sechs Wochen vorliegen muss, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (Flohr, a.a.O., § 28 Ziffer 3, Höpfner in Giesler/Nauschütt, a.a.O., Kapitel 12 Rdnr. 55; KG, Urteil vom 21.111997; … „Kündigung … kann frühestens gerechtfertigt sein, wenn der Verzug sechs Wochen überschreitet“ unter Bezug auf Flohr, a.a.O.; dabei lässt das KG es dahinstehen, ob nicht sogar ein Verzug von 12 Wochen erforderlich sein kann unter Berufung auf Esser, Franchising, Seite 205).
Hier lag jedoch bei Kündigungserklärung durch die Beklagte zu 1) vom 22.09.2010 nicht nur ein Zahlungsverzug von 6 oder 12 Wochen, sondern sogar von 13 Wochen vor (26. KW - 39 KW). Bereits mit seiner ersten Abmahnung vom 13.06.2008 hat der Kläger die Kündigung der Abbuchungsermächtigung erklärt und auch im Folgenden keinerlei Franchisegebühren mehr geleistet. Bei Mahnung der Beklagten zu 2) vom 10.09.2009 befand sich der Kläger mit den Zahlungen über insgesamt 13 Wochen in Verzug, wobei der Zahlungsrückstand insgesamt 22.114,14 € betrug (Addition der Rückstände lt. Abmahnungen vom 10.09.2008, WK 10).
Angesichts der - wenn auch unwirksamen - vorangegangenen Kündigung vom 22.07.2009 sowie der folgenden Abmahnung vom 10.09.2009 war dem Kläger eindringlich vor Augen geführt worden, dass es der Beklagte zu 1) jedenfalls ernst war mit der angekündigten Kündigung. Auch war aus Sicht der Beklagten zu 1) nicht ersichtlich , dass der Kläger seine Zahlung wieder aufnehmen würde, da er weder im Hinblick auf die unwirksame Kündigung vom 22.07.2008 noch auf die Abmahnung vom 10.09.2008 eine inhaltliche Auseinandersetzung über die Nichtzahlung der nach dem Franchisevertrag geschuldeten Verträge gesucht hat. Soweit der Entscheidung des Kammergerichts zu entnehmen ist, dass bei einer Vertragsuntreue des Kündigungsberechtigten - wie z.B. einer zuvor ausgesprochenen unwirksamen Kündigung - eine eigentlich nunmehr berechtigte, auf Zahlungsverzug gestützte, erneute fristlose Kündigung unwirksam sein soll (KG, a.a.O. , Rz. 47), wird dem jedenfalls für die hier vorliegende Fallkonstellation nicht beigetreten: Zum einen lässt sich der - einen Einzelfall entscheidenden - Entscheidung des Kammergerichts nr entnehmen, dass eigene Vertragsuntreue des Kündigenden zu einem Abschluss des Rechts zu fristlosen Kündigung führen „kann“ (KG, aaO, Rz 47). Dabei hat das Kammergericht für den dort zu entscheidenden Fall darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner „darauf angewiesen (war), sich von Unternehmen beliefern zu lassen, die von der Antragstellerin nicht autorisiert waren“. Hier ist der Kläger bzw. die ... auch nach der Kündigung vom 22.07.2008 von der autorisierten Lieferantin ... beliefert worden und hat auch von den sonstigen Franchiseleistungen profitiert, so dass insoweit kein Grund besteht, keinerlei Zahlungen zu erbringe, gleichzeitig aber die Gegenleistung in Anspruch nehmen, wie es der Kläger letztlich bis zur Einstellung des Betriebes am 25.09.2009 getan hat.
Die Vorenthaltung der Franchisebeträge war auch nicht auf Grund der vom Kläger gerügten Lieferung fehlerhafter Produkte von Juni bis August 2008 berechtigt. Grundsätzlich war nach dem Vertrag der Parteien die Einkaufsgemeinschaft der Franchisenehmer ... für die Auswahl der Lieferanten, u. a. der ... , zuständig. Dies gilt unbeschadet der Tatsache, dass die Beklagte zu 1) auf ihrer Homepage angibt, die Lieferanten einer eigenen Qualitätskontrolle zu unterziehen. Die Beklagte zu 1) als Franchisegeberin ist zwar sicherlich dazu verpflichtet, bei wiederholt auftauchenden Qualitätsproblemen eines Lieferanten für Abhilfe zu sorgen, da sie im Gegenzug ihren Franchisenehmern jedenfalls auch eine Bezugsverpflichtung auferlegt. Dabei ist aber auch bei ständiger Kontrolle - worauf die Beklagte zu 1) zutreffend hinweist - es gerade im Lebensmittelbereich nicht in jedem Einzelfall möglich , vereinzelte Qualitätsprobleme zu vermeiden. Die vom Kläger angeführten Qualitätsprobleme reichen jedenfalls nicht dafür aus, um ein vertragsverletzendes Verhalten der Beklagten zu 1) LS. einer unterlassenen Kontrolle zu begründen, das zur Einbehaltung der Franchisegebühren führen könnte:
Die Abmahnung vom 11.07.2008 - mangelhafte ...- sowie vom 14.07.2008 - fehlende Lieferung von ...sowie ...- sind bereits angesichts ihres Grundes und Gesamtumfangs von untergeordneter Bedeutung, so dass sie eine schuldhafte Verletzung von Kontrollpflichten der Beklagten zu 1) hinsichtlich der von der Einkaufsgemeinschaft ausgewählten Lieferanten nicht begründen kann.
Von größerer Bedeutung sind dagegen die Warnungen vom 13.06.2008 hinsichtlich der Qualitätsmängel der ... sowie vom 01.08.2008 hinsichtlich des Produkts ..., da diese auf den Kernbereich der für das Angebot der Franchisenehmer zu verwendenden Lebensmittel durschlagen. Auch diese beiden Fälle können es aber nach Art und Umfang nicht rechtfertigen, die Franchisegebühren komplett zurück zu halten. Zwar könnten diese Vorfälle die Beklagte zu 1) veranlassen, hinsichtlich des Lieferanten darauf einzuwirken, dass dieser bessere Qualitätskontrollen durchführen und - falls dies in der Zukunft nicht erforderlich ist - auf Auswahl eines neuen Lieferanten hinzuwirken. Der Kläger hat aber nicht vorgetragen, dass - außerhalb der kurzen Zeit vom 13.06. bis 01.08.2008 - sich bereits viele derartigen Fälle ereignet hätten, ohne dass es zu qualitätsverbessernden Maßnahmen der Beklagten zu 1) gekommen wäre.
Auch im Hinblick auf die Bedeutung der einzelnen Rückrufe auf die Restaurants des Klägers hat der Kläger dargetan, dass er derart erhebliche Einbußen erlitten habe, dass diese ihn zur Zurückhaltung von über 20.000,00 € Franchisegebühren berechtigt hätten. Lediglich hinsichtlich des ... hat der Kläger vorgetragen , Mindereinnahmen von 3.500,00 € erlitten zu haben. Insoweit ist noch zu berücksichtigen, dass erlittene Mindereinnahmen nicht mit Gewinnbuße gleichzusetzen sind, da insoweit jedenfalls auch keine Aufwendungen entstanden sind. Hinsichtlich des verdorbenen ... hat der Kläger keine belastbaren Angaben zur behaupteten Mindereinbuße gemacht.
Insgesamt ist daher festzustellen, dass sich der Kläger bei Erklärung der Kündigung durch die Beklagte zu 2) in Vollmacht der Beklagten zu 1) über 14 Wochen im Zahlungsverzug mit Franchisegebühren von über 20.000,00 € befand und aus Sicht der Beklagten zu 1) nicht ersichtlich war, dass der Kläger seinen Zahlungspflichten wieder nachkommen würde, wie sich im Folgenden auch bestätigt hat, da der Kläger überhaupt keine Zahlungen mehr geleistet hat. Daher war die Kündigung vom 22.09.2008 berechtigt und hat die Franchiseverträge des Klägers mit sofortiger Wirkung beendet.
2.
Zu den einzelnen Anträgen:
a) Antrag auf Feststellung von Schadenersatz
aa.)
Zwar dürfte eine Aktivlegitimation des Kläger insoweit bestehen, da er - vorsorglich bereits am 14.01.2007 - für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Franchiseverträge eine Abtretungserklärung der ... hinsichtlich von Ansprüchen - entgangene Erlöse und Gewinne - gegen die Beklagte zu 1) erwirkt hat (K 38).
bb.)
Der Antrag zu 1) auf Feststellung von Schadenersatz wegen entgangenen Gewinns ist aber bereits unzulässig. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages ist, dass dem Kläger die Möglichkeit einer Leistungsklage nicht zur Verfügung steht. Angesichts des Zeitauflaufs seit seiner eigenen Kündigung am 20.03.2009 ist jedoch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen es dem Kläger unmöglich sein sollte, seine Ansprüche auf entgangenen Gewinn zu beziffern:
Ausweislich des Kündigungsschreibens vom 20.03.2009 und der Angabe in der Klage vom 20.04.2009 begehrt der Kläger entgangenen Gewinn nach §§ 249, 252 BGB. Dieser Schadenersatzanspruch wäre - da er hypothetisch in die Zukunft gerichtet ist - danach auszurichten, welche Gewinne der Kläger bzw. die ... in den vergangenen Jahren durchschnittlich erzielt hat und müsste danach für den restlichen Zeitraum hochgerechnet werden. Da jedenfalls die ... entsprechende Jahresabschlüsse hat erstellen müssen, ist nicht ersichtlich warum eine Berechnung des Schadenersatzes auf Basis entgangener hypothetischen Gewinns für die restliche Laufzeit der Verträge nicht möglich sein soll. Entsprechende Berechnungen hatte der Kläger bereits mit Kündigungsschreiben vom 20.03.2009 angekündigt (Anlage K 18).
Die weiteren Rechtsstreitigkeiten, die der Kläger vor dem Landgericht Hildesheim u. a. mit der ... und seinem vormaligen Prozessbevollmächtigten führt, sind ohne Einfluss auf die Berechnung entgangenen Gewinns, da dieser sich auf Hochrechnung aus der Vergangenheit bezieht.
cc.)
In jedem Fall fehlt es aber materiellrechtlich für einen Schadenersatzanspruch nach § 280 BGB an einer durch die Beklagte zu 1) verschuldeten vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages, da die Beklagte zu 1) den Franchisevertrag auf Grund des Zahlungsverzuges des Klägers selbst berechtigt gekündigt hat, wie bereits oben ausgeführt worden ist.
2.
Auch Ansprüche auf Handelsvertreterausgleichsanspruch nach § 89 b HGB analog kann der Kläger nicht erfolgreich gelten machen.
a.)
Zunächst fehlt es an der jedenfalls erforderlichen Voraussetzung, dass der Vertragshändler bzw. Franchisenehmer seinen Kundenstamm auf seinen Vertragspartner so zu Übertragen hat, dass dieser sofort und ohne Weiteres in der Lage ist, sich diesen Kundenstamm zunutze zu machen (BGH NJW-RR 2007, 1327, 1328 Rz 13). Eine derartige vertragliche Verpflichtung ist in dem Franchisevertrag der Parteien nicht enthalten. Zudem handelt es sich bei den Kunden von ... ohnehin nicht um Stammkunden, die im Rahmen eines Vertragsverhältnisses an den Unternehmer bzw. Vertragspartner übergeben werden können, sonder um Laufkundschaft.
b.)
In jedem Fall ist ein Anspruch nach § 89 b HGB analog jedenfalls dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte zu 1) den Franchisevertrag berechtigt fristlos gekündigt hat (s. § 89 b Abs. 3 Ziffer 2 HGB): Für einen Ausgleichsanspruch hätte die Kündigung des Klägers gem. § 89 b HGB durch Verhalten der Beklagten als Unternehmerin veranlasst sein müssen (Baumbach/Hopt, HGB, 34 Auflg., § 89 b Rn 57); hier hat aber der Zahlungsverzug des Klägers zur berechtigten Kündigung durch die Beklagte zu 1) geführt.
3.
Weiterhin kann der Kläger auch keinen Ersatz der von ihm hinsichtlich der Restaurants betriebenen Investitionen verlangen.
a.)
Zunächst ist bereits die Aktivlegitimation des Klägers fraglich, da er sein Einzelunternehmen mit Einbringungs- und Übertragungsvertrag vom 21.12.2006 in die ... eingebracht hat. Gem § 3 Ziff 3.1.1. gehören dazu auch die Sachanlagen, insbesondere technische Anlagen und Maschinen sowie die dazugehörige Betriebs- und Geschäftsausstattung, sowie die weiteren Vermögensgegenstände. Eventuelle Ansprüche des Klägers auf Ersatz der Investitionen sind auch nicht von der Abtretungserklärung erfasst, die nur eine Abtretung der Ansprüche auf entgangene Erlöse und Gewinne regelt.
b.)
Auch materiell stehen dem Kläger solche Ansprüche nicht zu, da er die Vertragsbeendigung durch seinen Zahlungsverzug verursacht hat und daher keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm getätigten Investitionen hat.
4.
Schließlich steht dem Kläger auch kein Schadenersatzanspruch wegen Verweigerung der Übertragung der ... zu.
Auch hier fehlt dem Kläger wieder die Aktivlegitimation, da der Kläger die den Stores zuzurechnenden Vermögensgegenstände - wie er selbst mit Schriftsatz vom 12.08.2010 vorgetragen hat - der inzwischen insolventen ... übertragen hat. Eine Rückübertragung dieser eventuellen Rechte ist durch die Abtretungserklärung vom 01.01.2007 nicht erfolgt.
Zudem Fehlt es auch erneut an den materiellrechtlichen Voraussetzungen: Nach Ziff 9 a Abs. 6 gehören zu den Voraussetzungen für eine Zustimmung der Beklagten zu 1), dass der Franchisenehmer vollständig alle seine geschuldeten Beträge für sein ... gezahlt und den Vertrag nicht verletzt hat. Hier hat der Kläger sowohl seine Franchisegebühren nicht gezahlt als auch eine Vertragsverletzung begangen, indem er auch nach der Beendigung der Verträge weiterhin die Marken der Beklagten zu 1) benutzt hat. Insoweit kann dahinstehen bleiben, durch wessen Verhalten es letztlich nicht zu einer Übertragung der Stores an einen Dritten gekommen ist.
B. Zur Widerklage:
Die Widerklage ist mit den Anträgen 11, 12 und 13 begründet; hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 11 ist sie unbegründet.
I.
Die Passivlegitimation des Klägers für die Ansprüche der Beklagten zu 1) ergibt sich sowohl aus Ziff 9 b des Franchisevertrages als auch aus der Abtretungserklärung zwischen dem Kläger und der ... vom 14.01.2007: Die nach Ziff 9 b grundsätzlich mögliche Übertragung der Rechte aus dem Franchisevertrag zum Betrieb des Restaurants stand unter der Voraussetzung, dass der Kläger als Franchisenehmer gegenüber der Beklagten zu 1) weiterhin die persönliche Haftung übernahm. Außerdem hat der Kläger auch im Vertrag mit der ... vom 14.01.2007 die Erfüllung aller Rechte und Pflichten gegenüber der Beklagten zu 1) übernommen, so dass er jetzt nicht mehr auf die ... verweisen kann.
11. Zu den Anträgen I 1) bis 3) (in zeitlicher Reihenfolge der Ansprüche):
1). Zu Antrag I. 3.) Zahlung von 118.121,00 €):
Mit dem Antrag zu Ziff I. 3.) begehrt die Beklagte zu 1) Zahlung rückständiger vertraglicher Franchisezahlungen bis zum 23.09.2008 in Höhe von 34.010,62 € sowie von Schadenersatz nach Lizenzanalogie bzw. aus ungerechtfertigter Bereicherung nach Beendigung der Franchiseverträge vom 24.09.2008 bis zum 28.04.2009 in Höhe von 84.110,40 €.
a.)
Aus den mit dem Kläger geschlossenen Franchiseverträgen hatte die Beklagte zu 1) Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Franchisegebühren, nämlich in Höhe von 8% des Bruttoumsatzes (§ 2) und zusätzlich von Werbekosten in Höhe von 4,5% des Bruttoumsatzes (§ 5 i).
Unstreitig hat der Kläger seit dem 13.06.2006 keine Franchisegebühren mehr gezahlt, so dass Rückstände aufgelaufen sind. Die Beklagte zu 1) hat die - am Bruttoumsatz ausgerichteten - Franchise- bzw. Werbegebühren anhand der bis einschließlich
28.04.2007 weiterhin gemeldeten Bruttoumsätze der Restaurants zum Stand 23.09.2008 berechnet (Anl WK 4 (1) bis (3) -Franchisegebühren und (4) bis (6) - Werbekostenbeiträge-). Dieser Berechnung hat der Kläger nicht widersprochen, so dass die von der Beklagten zu 1) berechneten Franchisegebühren der Höhe nach unstreitig geblieben sind.
Gegenansprüche hat der Kläger nicht geltend gemacht: Weder hat er mit eigenen -auch nicht ersichtlichen - berechtigten Ansprüchen aufgerechnet noch macht er aus solchen Ansprüchen ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
b.)
Weiter macht die Beklagte zu 1) Ansprüche aus Schadenersatz bzw. ungerechtfertigter Bereicherung geltend.
Trotz Kündigung und der damit verbundenen Beendigung seiner Franchiseverträge hat der Kläger über die ... die drei Restaurants weiterbetrieben und Umsätze erzielt, die bis zum 28.04.2009 auch an das System der Beklagten zu 1) weitergemeldet worden sind. Damit hat er die durch das Franchisesystem zur Verfügung gestellten Leistungen - Nutzung der Marke sowie des System-Know-Hows pp - ohne rechtfertigenden Grund genutzt, so das er insoweit ungerechtfertigt bereichert (§ 812 BGB) bzw. zum Schadenersatz (§§ 4, 14 Abs. 6 MarkenG) verpflichtet ist, da der Kläger bzw. die ... nach Kündigung widerrechtlich weiter die geschützte Marke ... verwendet hat, obwohl ihm dies nach Zift 8 e des Vertrages nicht mehr erlaubt war.
Insoweit schuldet der Kläger Beträge, die üblicherweise für die Zurverfügungstellung derartiger Leistung in Rechnung gestellt werden; also die entsprechenden Lizenz - (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflg., vor §§ 14-19 d Rn 255) bzw. - hier - Franchisegebühren.
Die Beklagte zu 1) hat auch die nach dem 23.09.2008 insoweit als Schadenersatz zu zahlenden Beträge anhand der bis zum 28.04.2009 gemeldeten Umsätze konkret berechnet, obwohl sie nach Zift 8 e des Vertrages auch pauschalen Schadenersatz in Höhe von 250 US $ hätte verlangen können.
Die Berechnung hat sie in nicht zu beanstandender Weise in der Art vorgenommen, dass sie die Franchise - und Werbegebühren anhand der bis zum 28.04.2009 gemeldeten Umsätze berechnet und um anfallende Zinsen erhöht hat (Stand: 14.07.2009).
Von der jeweils zum 14.07.2009 anfallenden Salden hat die Beklagte zu 1) die Summe der Beträge abgezogen , die bereits Inhalt der Ansprüche bis zum 23.09.2009 (gesamt: 34.010,62 €) waren. Auch dieser - nachvollziehbaren - Berechnung ist der Kläger nicht entgegengetreten , so dass sie der Höhe nach ebenfalls unstreitig ist.
Für die Zeit vom 16.06.2008 bis zum 28.04.2009 steht der Beklagten daher aus dem Vertrag bzw. aus Schadenersatz nach Lizenzanalogie oder ungerechtfertigter Bereicherung ein Zahlungsanspruch in Höhe von 118.121,02 € zu .
2.) Antrag zu I. 1.): Zahlung von 111.750,00 US $
Für die Zeit vom 29.04. bis zum 25.09.2009, in der der Kläger bzw. die ... weiterhin die ... unter der Marke ... betrieben, aber keine Umsätze mehr gemeldet hat, verlangt die Beklagte pauschalen Schadenersatz in Höhe von 250 US $ pro Tag.
Der begehrte Schadenersatz steht der Beklagten zu 1) aus Ziff 8 e des Vertrages zu, da die ... trotz Ablauf des Vertrages durch die fristlose Kündigung vom 22.09.2008 weiter mit dem markentypischen Auftritt betrieben worden sind.
Die Pauschalierung von Schadenersatzansprüchen ist auch in AGB-Verträgen unter Beachtung der Anforderungen des § 309 Zift 5 BGB grundsätzlich zulässig. Auch im Verkehr - wie hier - zwischen Unternehmern ist dabei die Vorschrift des § 309 Zift 5 BGB gem. § 307, 310 Abs 1 BGB grundsätzlich anzuwenden (PalandtlGrüneberg, BGB, 69 Auflg., § 309 Rn 32 RsprNw), wobei es jedoch genügt, dass der Gegenbeweis eines niedrigeren Schadens nicht ausgeschlossen wird (BGH NJW 1994, 1060, 1067 f) . In der Regelung der Zift 8 e wird dem Kläger der Gegenbeweis eines tatsächlich geringeren Schadens der Beklagten zu 1) nicht abgeschnitten, so dass gegen die Wirksamkeit der Schadenspauschalierung insoweit keine Bedenken bestehen. Dass ein Schaden in Höhe von 250 US $ außer Verhältnis zu einem tatsächlich entstehenden Schaden steht, hat der Kläger nicht behauptet.
Angesichts eines Tagessatzes in Höhe von 250 US $ ergeben sich bei 149 Tagen pro ... ein Betrag in Höhe von 37.250 US $ , mithin bei drei ... bzw Verträgen ein Betrag in Höhe von 111.750,00 US $.
Auf die in Ziff 18 b bestimmte Haftungshöchstgrenze von 80.000,00 US $ kann sich der Kläger - unbeschadet der nach §§ 305 c, 307 BGB als problematisch einzustufenden - Regelung der Ziff 10 e nicht berufen: Die Haftungshöchstgrenze von 80.000,00 US $ gilt jeweils pro Vertrag; sie wird in keinem der drei Verträge überschritten.
Die Zinsen hinsichtlich der Zahlungsanträge zu l 1 und l 3 folgen aus §§ 291, 288 BGB; früheren Verzugsbeginn hat die Beklagte zu 1) nicht dargelegt.
3.) Antrag zu Ziff l 3.)
Die Herausgabe des zum Betreib der ... überlassenen Handbuchs schuldet der Kläger aus Ziff 8 e des Vertrages.
II. Zum Feststellungsantrag:
1.)
Soweit die Beklagte u 1) ihren Feststellungsantrag darauf stützt, ihr stünde Schadenersatz für die Zeit der Betriebseinstellung des Klägers bis zur Wiedereröffnung durch neue Franchisenehmer zu, ist der Feststellungsantrag bereits unzulässig. Da die ... nach eigener Darlegung der Beklagten zu 1) bereits wieder betrieben werden, wäre es ihr möglich, die in diesem Zeitraum entgangenen Gewinne zu beziffern und im Wege einer Leistungsklage geltend zu machen.
Auch hinsichtlich eines eventuellen Schadenersatzes wegen Rufschädigung u.a. hat die Beklagte zu 1) nicht dargelegt, welche Hindernisse einer Bezifferung ihres vermeintlichen Schadenersatzes noch im Wege stehen.
2).
Über die Unzulässigkeit hinaus ist der Feststellungsantrag bezüglich etwaiger Schadenersatzansprüche für die Zeit vom 23.09.2008 bis zum 25.09.2009 auch unbegründet:
Für den Zeitraum vom 23.09.2008 bis zum 28.04.2009 hat die Beklagte zu 1) ihren Schaden mit den Anträgen zu l. 1 und 3 bereits konkret berechnet im Wege der Lizenzanalogie, wobei sie von ihrem Wahlrecht zur Schadensberechnung Gebrauch gemacht hat (Ingerl/Rohnke, aaO, § vor §§ 14-19 d Rn 229). Eine additive Gelendmachung oder Vermengung - z.B. mit einem Markenverwirrungsschaden - ist insoweit nicht möglich (BGH GRUR 2010, 237, 238 - „Zoladex“).
Hinsichtlich des weiteren Zeitraums vom 29.04. bis 25.09.2009 hat die Beklagte zu 1) von der Möglichkeit der Schadenpauschalierung Gebrauch gemacht; insoweit steht ihr auch für diesen Schadenszeitraum kein weiterer Schadensersatz zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Zift 1 ZPO, da das Unterliegen der Beklagten zu 1) mit dm Feststellungsantrag relativ geringfügig war und jedenfalls keine erheblichen Mehrkosten verursacht hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO.
Der Streitwert war für den Klageantrag zu Zift I. nach den Angaben des Klägers zur Höhe des von ihm erwartenden Schadenersatzanspruchs in Höhe von insgesamt 6 Millionen € auf jedenfalls 1,2 Millionen € festzusetzen. Der widerklagend gestellte Feststellungsantrag wird auf 20.000,00 € geschätzt. Im Übrigen sind die Anträge mit der Höhe ihres Zahlungsantrags zu berücksichtigen; dabei ist der Antrag zu l. 1.) der Widerklage nach dem heutigen Wechselkurs mit 80.6738,00 € in Ansatz zu bringen.